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Verwendung von Privatgutachten im Gerichtsverfahren (Teil 3)

Dem BGH-Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Bei einem Pauschalpreis-Bauvertrag verweigerte der beklagte Bauherr die Bezahlung der siebten Abschlagszahlung, da der entsprechende Bautenstand nicht erreicht worden sei und Mängel vorlägen. Nachdem die Arbeiten von der späteren Gemeinschuldnerin eingestellt worden waren, kündigte der Bauherr nach Fristsetzung und -ablauf. Der Insolvenzverwalter klagte sodann auf Zahlung des restlichen Werklohns. Der gerichtliche Sachverständige ermittelte, dass 89,68% der Leistungen erbracht worden seien, laut OLG habe der Sachverständige „die prozentuale Gewichtung unter Heranziehung der Fachliteratur nach dem Standard des Einfamilienhauses vorgenommen“, seine Ausführungen seien „nachvollziehbar und überzeugend“ gewesen. Auf ein Privatgutachten, welches vom Bauherrn im Prozess vorgelegt wurde und wonach nur 68,18% der vereinbarten Leistungen erbracht worden seien, ging das OLG nicht ein. Es gab der Klage statt.

Der BGH hob die Entscheidung nach Nichtzulassungsbeschwerde auf und verwies zurück. Das Gericht hat das rechtliche Gehör des Bauherrn verletzt, als es sich nicht mit dem Inhalt des vorgelegten Privatgutachtens auseinandersetzte. Laut BGH musste das Gericht den mit dem Privatgutachten substantiiert gebrachten Vortrag mit dem gerichtlichen Sachverständigen erkennbar richterlich erörtern. Der BGH wies außerdem darauf hin, dass die Bewertung der erbrachten Leistungen bei einem gekündigten Werkvertrag an der vertraglichen Vereinbarung und nicht an Standardliteratur zu messen sei. Durch diese Entscheidung hielt der BGH auch weiterhin an seiner bisherigen Rechtsprechung zum Thema „Umgang mit Privatgutachten“ fest.

BGH, Beschluss vom 27.01.2010, VII ZR 97/08

Keine Bezahlung bei Schwarzarbeit

Der BGH entschied, dass dem Auftragnehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Auftraggeber nicht zusteht, sollte der Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig sein.

Der klagende Auftragnehmer wurde mit der Ausführung von Betonarbeiten beauftragt, dabei wurde über den im schriftlichen Vertrag vorgesehenen Werklohn hinaus aus Steuerersparniszwecken in Form einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede eine weitere Barzahlung vereinbart. Nach Beendigung der Arbeiten und Zahlungsaufforderung bezüglich der Restforderung durch den Auftragnehmer, erklärten die Auftraggeber die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen verschiedener Mängel.

In erster Instanz wurde der daraufhin erhobenen Klage durch das Landgericht überwiegend stattgegeben, wohingegen in zweiter Instanz das OLG Schleswig die Klage abwies. Begründet wurde dies damit, dass dem Auftragnehmer ein restlicher Zahlungsanspruch nicht zustehe, da der Vertrag gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig sei und ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB an § 817 S. 2 BGB scheitere.

Dieser Entscheidung des OLG Schleswig schloss sich der BGH an und gab damit seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1990 auf. Dem Auftragnehmer stehen somit bei einem beiderseitigen Verstoß gegen das SchwarzArbG keinerlei Zahlungsansprüche, dem Auftraggeber keinerlei Mängelansprüche zu.

BGH, Urteil vom 10.04.2014, VII ZR 241/13

Bei „schwarz“ ausgeführten Arbeiten muss der Auftragnehmer die Mängel nicht beseitigen

Der BGH bestätigte ein Urteil des OLG Schleswig, wonach bei „schwarz“ ausgeführten Arbeiten der Auftragnehmer die Mängel nicht beseitigen muss. Der klagende Auftraggeber verlangte vom Auftragnehmer Zahlung der Kosten für die Beseitigung von Unebenheiten an der von ihm gepflasterten Auffahrt. Zuvor wurde aus Steuerersparniszwecken eine sog. Ohne-Rechnung-Abrede getroffen.

Der BGH entschied, dass der Auftragnehmer nicht zur Zahlung verpflichtet ist. Gewährleistungsansprüche gegen den Auftragnehmer bestehen nicht, weil der Vertrag nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig ist. Dies gilt, wenn der Auftragnehmer vorsätzlich gegen das Verbot verstößt und der Auftraggeber den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

Es handelt sich bei dem Urteil um die erste Entscheidung des BGH zur Neufassung des SchwarzArbG vom 23.07.2004, seit dieser ist bereits die Verabredung zur Steuerhinterziehung vom SchwarzArbG erfasst (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG). Das im SchwarzArbG geregelte Verbot kann nun nicht mehr, wie in früheren Urteilen entschieden, durch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) überwunden werden.

Gewährleistungsansprüche, auf die sich der Auftraggeber berufen konnte, scheiden somit in Zukunft beim Vorliegen einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede aus.

BGH, Urteil vom 01.08.2013, VII ZR 6/13

Die Nichteintragung in die Handwerksrolle führt zur Nichtigkeit des Vertrags aufgrund Schwarzarbeit

Der Klage eines Auftragnehmers, der zum Zeitpunkt der Auftragserteilung und Durchführung der Arbeiten nicht in die Handwerksrolle eingetragen war und vom Auftraggeber restliche Vergütung für beauftragte und erbrachte Maler-, Tapezier-, Trockenbau-, Fliesenleger-, Fußboden- und Rohbauarbeiten forderte, wurde in erster Instanz teilweise stattgegeben. Eine Widerklage des Auftraggebers auf Erstattung bereits erbrachter Abschlagszahlungen, gestützt auf die Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß § 134 BGB i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG, sowie auf Schadensersatz wegen behaupteter zahlreicher Mängel wurde in erster Instanz abgewiesen.

Dem folgte das OLG Frankfurt in zweiter Instanz nicht, weder Klage noch Widerklage hatten Erfolg. Gestützt wird diese Entscheidung auf § 134 BGB i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG, wonach der geschlossene Vertrag nichtig ist, weil er Werkleistungen eines zulassungspflichtigen Handwerks zum Gegenstand hat, die der Auftragnehmer übernommen hat, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Dies stellt gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG Schwarzarbeit dar, welche als Ziel des im Jahr 2004 reformierten Schwarzarbeitsgesetzes schlechthin verboten werden sollte. Ein Leistungsaustausch zwischen den „Vertragsparteien“ sollte vollumfänglich unterbunden werden.

Unerheblich sei an dieser Stelle laut dem OLG Frankfurt, dass die durch den BGH entschiedenen Fälle stets die auf die Steuerhinterziehung abzielende Schwarzarbeit betrafen (Stichwort „Ohne-Rechnung-Abrede, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG). Der § 1 Abs. 2 SchwarzArbG behandelt beide Verstöße als im Hinblick auf den in § 1 Abs. 1 SchwarzArbG definierten Gesetzeszweck jedoch gleich, im Hinblick auf § 134 BGB darf somit nichts anderes gelten

OLG Frankfurt, Urteil vom 24.05.2017, 4 U 269/15

Bauvertrag: Kein Ersatz der fiktiven Mängelbeseitigungskosten mehr, Teil 4 von 4

Der BGH stellte nun klar, dass diese Rechtsprechungsänderung auch im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch gegenüber dem Architekten Anwendung findet.

Der Architekt schuldet dem Besteller Schadensersatz neben der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben. Entsprechend der Rechtsprechungsänderung scheidet ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk allerdings aus.

Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden gegenüber dem Architekten im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen oder gegebenenfalls nach dem konkreten Mindererlös bei Veräußerung des Objekts.

Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags zur Folge, kann der Besteller stattdessen seinen Schaden auch dergestalt bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittelt.

Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks dagegen beseitigen, so sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB vom Architekten zu ersetzen, da dem Besteller in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden ist, den er ohne die mangelhafte Architektenleistung nicht gehabt hätte. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.

Des Weiteren hat der Besteller wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB auf Vorfinanzierung der Arbeiten am Bauwerk in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gegen den Architekten.

Bauvertrag: Kein Ersatz der fiktiven Mängelbeseitigungskosten mehr, Teil 3 von 4

Der BGH hat nun klargestellt, dass der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich auch das Recht hat, Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu fordern, sofern er den Mangel beseitigen will.

Bei Vorliegen eines Mangels entstehen das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB). Ein Begehren von Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes führt nicht dazu, dass das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch erlöschen.

Der Schutz des Leistungsinteresses im Werkvertragsrecht erfordert einen solchen Vorschussanspruch des Bestellers, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Der Besteller soll also durch die Wahl des Schadensersatzes nicht schlechter gestellt werden, welche im Ergebnis ebenfalls die Erstattung der mit der Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten umfasst.

Insoweit gilt auch für einen VOB/B-Vertrag nichts anderes.

Verfahrensrechtlich ist ein im Rahmen des Schadensersatzanspruches statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, dergestalt zu berücksichtigen, dass dies keine Klageänderung darstellt, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist.

Einem Besteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, ist es somit möglich, eine andere Form der Schadensbemessung zu wählen und gegebenenfalls, sollte er den Mangel tatsächlich beseitigen lassen wollen, auch auf den Vorschussanspruch zurückzukommen.