Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der klagende Auftraggeber verlangt vom beklagten Aufragnehmer zur Beseitigung von Mängeln einen Kostenvorschuss in Höhe von EUR 32.130, während er gleichzeitig die Zahlung auf die Werklohnforderung zurückbehalten hat. Des Weiteren begehrt der Auftraggeber Rückzahlung von Abschlagszahlungen abzüglich Wertzuwachs, die dazugehörige Abrechnung trägt der Kläger allerdings erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor.
Das OLG München beschloss nun das Nachfolgende: Es wird dem BGH gefolgt, wonach dem Auftraggeber ein Kostenvorschuss nicht zusteht, soweit er sich aus zurückbehaltenem Werklohn befriedigen kann, indem er nach durchgeführter Ersatzvornahme gegen den Vergütungsanspruch aufrechnet. Bezüglich der Abschlagsrückzahlung wird ebenso auf die vorliegende BGH-Rechtsprechung verwiesen, wonach der Auftraggeber schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen und darzulegen hat. Allerdings erfolgte dies im vorliegenden Fall nachträglich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung und somit verspätet.
OLG München, Beschluss vom 08.10.2015 – 27 U 1614/15 Bau