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Dem BGH-Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Nach einer Kündigung stritten die Parteien um Feuchtigkeitsschäden, wegen derer die Beklagten (Vater und Sohn) gemindert hatten. Zuvor wurde von einem der Beklagten (Vater) ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, in dem der Sachverständige bauseitige Mängel verneinte. Daraufhin wurde eine Sachverständigenanhörung beantragt, welche dahin beschieden wurde, dass das Beweisverfahren beendet sei und die Befragung des Sachverständigen im zwischenzeitlich anhängigen Räumungsverfahren erfolgen müsse. Im dortigen Räumungsverfahren hatten die Beklagten auf das Hauptverfahren verwiesen, unter Vorlage eines Privatgutachtens die Ergebnisse angegriffen und folgendes angeführt: Der Sachverständige war vergeblich gebeten worden, sich zu erklären, ob eine schriftliche Beantwortung der an ihn gestellten Fragen oder eine mündliche Erläuterung zweckdienlich sei und dass vom Gericht angeregt worden sei, die Fragen im Rahmen des Räumungsprozesses zu klären. Es war vorsorglich die Einholung eines „Obergutachtens“ beantragt worden. Sodann beantragten die Beklagten in der mündlichen Verhandlung erneut eine Anhörung, welche vom Gericht allerdings als nach §§ 411, 296 ZPO präkludiert angesehen wurde. Fraglich ist, ob dies zu Recht geschah.

Der BGH entschied nun, dass dies nicht der Fall war. Es wurden bereits bei einem der Beklagten (Vater), welcher unmittelbarer Beteiligter des selbständigen Beweisverfahrens war, die Präklusionsnormen falsch bewertet. Beim anderen Beklagten (Sohn), welcher am Hauptverfahren gar nicht beteiligt war und erst durch eine Klageerweiterung Partei des hiesigen Rechtsstreits wurde, galt dies letztlich „erst recht“. Dieser musste zumindest keine zwingende Veranlassung haben, vor Erlass oder Ankündigung einer Verwertungsanordnung überhaupt zum Gutachten Stellung zu nehmen und Anträge zu stellen. Außerdem, nachdem er seinen Erläuterungsantrag ohnehin erstmals in der mündlichen Verhandlung zu stellen hatte, bestand zudem kein Anhalt, dass er sich den Anträgen des anderen Beklagten (Vater) zur Rechtsverteidigung nicht ohnehin von Anfang an anschließen wollte. Vielmehr war davon sogar aufgrund des identischen Verteidigungsvorbringens auszugehen. Des Weiteren wurde dem Beklagten (Sohn) zu keinem Zeitpunkt eine Erklärungsfrist zum Gutachten gesetzt (vgl. § 411 IV 2 ZPO), so dass eine Zurückweisung des Erläuterungsantrags gemäß § 296 I ZPO von vorneherein nicht in Betracht kam.

BGH, Beschluss vom 14.11.2017, VIII ZR 101/17