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Dem BGH-Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Bei einem Pauschalpreis-Bauvertrag verweigerte der beklagte Bauherr die Bezahlung der siebten Abschlagszahlung, da der entsprechende Bautenstand nicht erreicht worden sei und Mängel vorlägen. Nachdem die Arbeiten von der späteren Gemeinschuldnerin eingestellt worden waren, kündigte der Bauherr nach Fristsetzung und -ablauf. Der Insolvenzverwalter klagte sodann auf Zahlung des restlichen Werklohns. Der gerichtliche Sachverständige ermittelte, dass 89,68% der Leistungen erbracht worden seien, laut OLG habe der Sachverständige „die prozentuale Gewichtung unter Heranziehung der Fachliteratur nach dem Standard des Einfamilienhauses vorgenommen“, seine Ausführungen seien „nachvollziehbar und überzeugend“ gewesen. Auf ein Privatgutachten, welches vom Bauherrn im Prozess vorgelegt wurde und wonach nur 68,18% der vereinbarten Leistungen erbracht worden seien, ging das OLG nicht ein. Es gab der Klage statt.

Der BGH hob die Entscheidung nach Nichtzulassungsbeschwerde auf und verwies zurück. Das Gericht hat das rechtliche Gehör des Bauherrn verletzt, als es sich nicht mit dem Inhalt des vorgelegten Privatgutachtens auseinandersetzte. Laut BGH musste das Gericht den mit dem Privatgutachten substantiiert gebrachten Vortrag mit dem gerichtlichen Sachverständigen erkennbar richterlich erörtern. Der BGH wies außerdem darauf hin, dass die Bewertung der erbrachten Leistungen bei einem gekündigten Werkvertrag an der vertraglichen Vereinbarung und nicht an Standardliteratur zu messen sei. Durch diese Entscheidung hielt der BGH auch weiterhin an seiner bisherigen Rechtsprechung zum Thema „Umgang mit Privatgutachten“ fest.

BGH, Beschluss vom 27.01.2010, VII ZR 97/08