0941/465233-0 info@fritzundpartner.com

Keine Verwirkung der Mängelrechte wegen unwirksamer Abnahmeklausel

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Erstverwalter, welcher vom Bauträger selbst bestimmt wurde, erklärte 2003 die Abnahme des Gemeinschaftseigentums in Vollmacht aller Erwerber aufgrund einer vom Bauträger gestellten Formularklausel. Es stellt sich heraus, dass diese Formularklausel AGB-rechtlich unwirksam ist. 2016 begehrte die Wohnungseigentümergemeinschaft klageweise Vorschuss wegen Schallmängel des Aufzugs. Der beklagte Bauträger beruft sich darauf, dass die Mängelansprüche jedenfalls verwirkt seien und führt aus, dass ihm nach über 13 Jahren erhebliche Nachteile entstehen würden. So seien zum einen seine Mängelansprüche gegen Planer und ausführende Unternehmer längst abgelaufen, zum anderen habe er nach Ablauf der zehnjährigen Aufbewahrungspflicht so gut wie alle Unterlagen vernichtet, darunter die der Aufzugsanlage. Darüber hinaus wäre es der Wohnungseigentümergemeinschaft ohne Weiteres möglich gewesen, die Schallmängel vor Ablauf der fünfjährigen Mängelverjährungsfrist zu rügen.

Das OLG München entschied nun, dass die Mängelansprüche nicht verwirkt sind. Verwirkung liegt dann vor, wenn der Berechtigte ein ihm zustehendes Recht längere Zeit nicht geltend macht und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamt Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass der Berechtigte das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde. Gerade so liegt es vorliegend jedoch nicht. Der beklagte Bauträger hat es mit der Verwendung der unwirksamen Abnahmeklausel gerade selbst zu vertreten, dass die Mängelverjährungsfrist nicht zu laufen begann (fehlendes Umstandsmoment). Er musste damit rechnen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft davon erst später Kenntnis erlangt und somit auch noch nach Ablauf der eigentlichen Mängelverjährungsfrist Mängelansprüche geltend macht. Dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Schallmängel der Aufzugsanlage bereits seit längerem kannte, ändert hieran nichts.

OLG München, Urteil vom 24.04.2018 – 28 U 3042/17 Bau

Unwirksamkeit einer Bauträgervertragsregelung bezüglich der Abnahme durch einen vom Bauträger zu beauftragenden Gutachter

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Bauträgervertrag enthält die Regelung, dass „die Abnahme der Anlagen und Bauteile, die im gemeinschaftlichen Eigentum aller Miteigentümer stehen (…), erfolgt für die Wohnungseigentümer (Erwerber) durch einen vom Verwalter zu beauftragenden vereidigten Sachverständigen“. Wohnungseigentümergemeinschaft und Bauträger streiten sich nun um Mängelansprüche, insbesondere darum, ob diese mittlerweile verjährt sind.

Das OLG Karlsruhe entschied nun, dass mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums die Verjährung von etwaigen Mängelansprüchen der Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht zu laufen begann. Dies wird damit begründet, dass die Regelung, wonach ein vom Verwalter zu bestellender Sachverständiger die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durchführen soll, wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber undwirksam ist. Dem Erwerber wird die Möglichkeit genommen, über die Ordnungsmäßigkeit der Werkleistung selbst zu befinden. Es ist zu befürchten, dass die Prüfung der Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit durch den Sachverständigen nicht neutral durchgeführt wird, sondern unter der Einflussnahme des Bauträgers, der einen wirtschaftlichen oder rechtlich mit ihm verbundenen Erstverwalter bestellen und diesem die Beauftragung eines bestimmten ebenfalls wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Sachverständigen aufgeben kann.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.04.2018 – 8 U 19/14

Kein Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung bei zurückbehaltenem Werklohn

Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der klagende Auftraggeber verlangt vom beklagten Aufragnehmer zur Beseitigung von Mängeln einen Kostenvorschuss in Höhe von EUR 32.130, während er gleichzeitig die Zahlung auf die Werklohnforderung zurückbehalten hat. Des Weiteren begehrt der Auftraggeber Rückzahlung von Abschlagszahlungen abzüglich Wertzuwachs, die dazugehörige Abrechnung trägt der Kläger allerdings erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor.

Das OLG München beschloss nun das Nachfolgende: Es wird dem BGH gefolgt, wonach dem Auftraggeber ein Kostenvorschuss nicht zusteht, soweit er sich aus zurückbehaltenem Werklohn befriedigen kann, indem er nach durchgeführter Ersatzvornahme gegen den Vergütungsanspruch aufrechnet. Bezüglich der Abschlagsrückzahlung wird ebenso auf die vorliegende BGH-Rechtsprechung verwiesen, wonach der Auftraggeber schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen und darzulegen hat. Allerdings erfolgte dies im vorliegenden Fall nachträglich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung und somit verspätet.

OLG München, Beschluss vom 08.10.2015 – 27 U 1614/15 Bau

Verwendung von Privatgutachten im Gerichtsverfahren (Teil 3)

Dem BGH-Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Bei einem Pauschalpreis-Bauvertrag verweigerte der beklagte Bauherr die Bezahlung der siebten Abschlagszahlung, da der entsprechende Bautenstand nicht erreicht worden sei und Mängel vorlägen. Nachdem die Arbeiten von der späteren Gemeinschuldnerin eingestellt worden waren, kündigte der Bauherr nach Fristsetzung und -ablauf. Der Insolvenzverwalter klagte sodann auf Zahlung des restlichen Werklohns. Der gerichtliche Sachverständige ermittelte, dass 89,68% der Leistungen erbracht worden seien, laut OLG habe der Sachverständige „die prozentuale Gewichtung unter Heranziehung der Fachliteratur nach dem Standard des Einfamilienhauses vorgenommen“, seine Ausführungen seien „nachvollziehbar und überzeugend“ gewesen. Auf ein Privatgutachten, welches vom Bauherrn im Prozess vorgelegt wurde und wonach nur 68,18% der vereinbarten Leistungen erbracht worden seien, ging das OLG nicht ein. Es gab der Klage statt.

Der BGH hob die Entscheidung nach Nichtzulassungsbeschwerde auf und verwies zurück. Das Gericht hat das rechtliche Gehör des Bauherrn verletzt, als es sich nicht mit dem Inhalt des vorgelegten Privatgutachtens auseinandersetzte. Laut BGH musste das Gericht den mit dem Privatgutachten substantiiert gebrachten Vortrag mit dem gerichtlichen Sachverständigen erkennbar richterlich erörtern. Der BGH wies außerdem darauf hin, dass die Bewertung der erbrachten Leistungen bei einem gekündigten Werkvertrag an der vertraglichen Vereinbarung und nicht an Standardliteratur zu messen sei. Durch diese Entscheidung hielt der BGH auch weiterhin an seiner bisherigen Rechtsprechung zum Thema „Umgang mit Privatgutachten“ fest.

BGH, Beschluss vom 27.01.2010, VII ZR 97/08

Keine Bezahlung bei Schwarzarbeit

Der BGH entschied, dass dem Auftragnehmer für erbrachte Bauleistungen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gegen den Auftraggeber nicht zusteht, sollte der Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig sein.

Der klagende Auftragnehmer wurde mit der Ausführung von Betonarbeiten beauftragt, dabei wurde über den im schriftlichen Vertrag vorgesehenen Werklohn hinaus aus Steuerersparniszwecken in Form einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede eine weitere Barzahlung vereinbart. Nach Beendigung der Arbeiten und Zahlungsaufforderung bezüglich der Restforderung durch den Auftragnehmer, erklärten die Auftraggeber die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen verschiedener Mängel.

In erster Instanz wurde der daraufhin erhobenen Klage durch das Landgericht überwiegend stattgegeben, wohingegen in zweiter Instanz das OLG Schleswig die Klage abwies. Begründet wurde dies damit, dass dem Auftragnehmer ein restlicher Zahlungsanspruch nicht zustehe, da der Vertrag gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig sei und ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB an § 817 S. 2 BGB scheitere.

Dieser Entscheidung des OLG Schleswig schloss sich der BGH an und gab damit seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1990 auf. Dem Auftragnehmer stehen somit bei einem beiderseitigen Verstoß gegen das SchwarzArbG keinerlei Zahlungsansprüche, dem Auftraggeber keinerlei Mängelansprüche zu.

BGH, Urteil vom 10.04.2014, VII ZR 241/13

Bei „schwarz“ ausgeführten Arbeiten muss der Auftragnehmer die Mängel nicht beseitigen

Der BGH bestätigte ein Urteil des OLG Schleswig, wonach bei „schwarz“ ausgeführten Arbeiten der Auftragnehmer die Mängel nicht beseitigen muss. Der klagende Auftraggeber verlangte vom Auftragnehmer Zahlung der Kosten für die Beseitigung von Unebenheiten an der von ihm gepflasterten Auffahrt. Zuvor wurde aus Steuerersparniszwecken eine sog. Ohne-Rechnung-Abrede getroffen.

Der BGH entschied, dass der Auftragnehmer nicht zur Zahlung verpflichtet ist. Gewährleistungsansprüche gegen den Auftragnehmer bestehen nicht, weil der Vertrag nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig ist. Dies gilt, wenn der Auftragnehmer vorsätzlich gegen das Verbot verstößt und der Auftraggeber den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

Es handelt sich bei dem Urteil um die erste Entscheidung des BGH zur Neufassung des SchwarzArbG vom 23.07.2004, seit dieser ist bereits die Verabredung zur Steuerhinterziehung vom SchwarzArbG erfasst (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG). Das im SchwarzArbG geregelte Verbot kann nun nicht mehr, wie in früheren Urteilen entschieden, durch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) überwunden werden.

Gewährleistungsansprüche, auf die sich der Auftraggeber berufen konnte, scheiden somit in Zukunft beim Vorliegen einer sog. Ohne-Rechnung-Abrede aus.

BGH, Urteil vom 01.08.2013, VII ZR 6/13