Der BGH hat nun klargestellt, dass der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich auch das Recht hat, Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu fordern, sofern er den Mangel beseitigen will.
Bei Vorliegen eines Mangels entstehen das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB). Ein Begehren von Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes führt nicht dazu, dass das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch erlöschen.
Der Schutz des Leistungsinteresses im Werkvertragsrecht erfordert einen solchen Vorschussanspruch des Bestellers, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Der Besteller soll also durch die Wahl des Schadensersatzes nicht schlechter gestellt werden, welche im Ergebnis ebenfalls die Erstattung der mit der Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten umfasst.
Insoweit gilt auch für einen VOB/B-Vertrag nichts anderes.
Verfahrensrechtlich ist ein im Rahmen des Schadensersatzanspruches statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, dergestalt zu berücksichtigen, dass dies keine Klageänderung darstellt, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist.
Einem Besteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, ist es somit möglich, eine andere Form der Schadensbemessung zu wählen und gegebenenfalls, sollte er den Mangel tatsächlich beseitigen lassen wollen, auch auf den Vorschussanspruch zurückzukommen.