Der Besteller, der sich dazu entschließt, das Werk zu behalten und Schadensersatz statt der Leistung geltend zu machen (sog. kleiner Schadensersatz), kann Ersatz in Geld verlangen, soweit er durch den Mangel einen Vermögensschaden erleidet.
Diese Bemessung war bis dato auf zwei Arten möglich:
Die erste Möglichkeit ergibt sich aus den allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen im Wege einer Vermögensbilanz, das heißt es wird die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (Bsp.: Mindererlös im Falle einer Veräußerung durch den Besteller).
Die zweite Möglichkeit berechtigt den Besteller bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (vgl. § 251 Abs. 2 S. 1 BGB) Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen. Dies gilt auch dann, wenn diese den Minderwert im Vermögen des Bestellers übersteigen.
An der letztgenannten Möglichkeit hält der Senat nun für ab dem 01. Januar 2002 geschlossene Werkverträge nicht mehr fest.
Grund dafür sind folgende Erwägungen:
– Der Besteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser fiktiven Aufwendungen. Sein Vermögen ist im Vergleich zu einer mangelhaften Leistung des Unternehmers nicht um einen Betrag in Höhe solch fiktiver Aufwendungen vermindert. Erst wenn der Besteller den Mangel beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewandten Kosten.
– Eine Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bildet das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht auch bei wertender Betrachtung nicht zutreffend ab. Sie führt häufig zu einer Überkompensation und damit nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen zu einer nicht gerechtfertigten Bereicherung des Bestellers.
Die Berechnung des Schadens erfolgt nunmehr wie folgt (Leitsatz):
Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann den Schaden in der Weise bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Hat der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen.
Der Schaden kann auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses.
Diese Erwägungen gelten im VOB/B-Vertrag entsprechend. Auch nach dem Regelungskonzept des § 13 VOB/B ist ein Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten aus den genannten Gründen abzulehnen.